炒幣可以換別墅？你兜裡的數字貨幣真的合法麼？

作者：肖颯

來源：肖颯lawyer（ID：lawyer_xiaosa）

最近颯姐應邀講課，主要涉及區塊鏈和幣圈的一些法律問題，因此將相關內容整理後放出，與大家分享。當然，因為颯姐自己以前也是創業人，因此可能更關註的會是在創業過程中有什麼樣的法律的紅線不能觸碰。所以關於法律紅線的內容分享的比較豐富，有可能有一些比較駭人聽聞的案例，希望大家做好心理準備。

01 證券型數字通證與實用型數字通證

其實，證券型token和實用型token在真實的法律世界裡還是有不一樣的法律對待的。對於Utility這種型別的Token，在通常情況下各國都是採取一種比較寬容的態度，我國也不例外。

也就是說，如果我們的token或coin是一種在自己體系記憶體在，且類似於Q幣的虛擬財產的話，由於我國在2017年4月1號出臺的民法總則第一百二十七條表明瞭對虛擬財產的認可態度，因而在我國還是認可其法律地位的。

所以，在我國持有虛擬財產是合法的，進行交換也是合法的，但我們會很關註交易場所的合法性。也就是說，我們擁有這樣的虛擬財產是OK的，偶然性的一兩次交易也是被法律允許的，但如果以此為業、從中抽成、獲取佣金的話，則是被法律所禁止的。

這可能會涉及如果有人以此為業，會不會涉嫌非法經營的問題。現在這個問題已經被提到國家相關機構的議事日程裡。

從某種意義上講，如果在中國大陸境內出售類似產品，實際上很有可能涉嫌刑法第二百二十五條的非法經營罪。因此，我們會建議相關產業的運營團隊不要在中國境內從事類似行為。

對證券型別的token，我國有不一樣的態度。其實之前我也跟幣圈裡的朋友討論，如果是該型別，是否有擅自發行股票證券的嫌疑，而且現在確實也有人認為此種型別的token是涉嫌刑法第一百七十九條擅自發行股票罪的。

但在我看來這種說法是不成立的，因為我國的證券法和公司法，實際上對股票、證券、債券的定義是有嚴格規定的。“法無禁止即可為”在刑法世界裡實際上是走不通的。所以只有當法律有嚴格規定的情況下才可能構成犯罪。

以現有情況來講，如果有以token或coins向公眾進行發售的行為，是不能叫做嚴格法律意義上股票的。因此就談不上刑法第一百七十九條非法發行股票罪這樣的一個說法。

這時就有公安機關的朋友來問我們，在這種情況下，應當如何打擊侵害了金融管理秩序或者市場秩序的行為？

其實這時用的罪名仍是口袋罪，刑法第二百二十五條非法經營罪。也就是說，當存在某種類似發行股票、證券行為，影響了金融管理秩序，此時許多人選擇不去正規的交易所去發行股票、證券，而是去幣的交易所去發一些coin和token，這在某種程度上來看確實是影響了金融管理秩序的。

02 ICO與數字通證發行的“中國態度”

我們在司法實務裡遇到一個特別尷尬的事，即如果是用比特幣進行募集資金，那麼隨後出現各種各樣糾紛的時候，司法還是比較好進行介入的。但是如果用以太坊或者萊特幣進行募資的話，就比較難在中國的司法實踐中受到相關保護。

原因是什麼呢，就是因為國家2013年釋出的《關於防範比特幣風險的通知》，已經明確說到比特幣是一種特定的虛擬商品。請註意，這個虛擬商品實際上是虛擬財產的一個子概念。

但是比特幣受到中國司法保護並不意味著其它的幣也受到中國法律保護，在司法實踐中就存在這樣的問題。比如說我自己辦的案子，檢察官和法官經常問我對於幣值怎樣去做價值判斷，也就是說行為當時和判決時的幣值相差很多時，應當如何確定一個真實數額，此時自然會有各種爭議。

現在在中國的二三線城市興起了一波炒幣熱潮，還有一些帶頭大哥去幫大家要各種私募份額。隨著事情爆雷，被黑吃黑的老百姓就找到了我們，希望律師能夠幫他們維權。但這個過程中我們發現難度非常大，其中用比特幣進行操作的投資人的維權還是有希望的，因為比特幣價格是受到我國法律以及我國政府認可的。

但如果是用以太幣或其他幣種投資的，那麼維權就相對困難，因為公安機關很難找到一個得到我國法律認可的對價，究其原因就是我國法律並未承認其作為特定虛擬商品的合法性。

其實在ICO這個問題上，當年還是有爭議的。當時圈內普遍認為這種方式還是利大於弊的，只是被國內某些朋友把這個經給念歪了，以至於有一個時期市場上各類幣種漫天飛舞，大閘蟹幣、土雞蛋幣都有出現。

去年9月4號後，ICO的法律定位就已經十分清楚。我國認為ICO實際上是一種非法融資方式。那你可能說，我現在不叫數字貨幣，而是叫通證或者通證經濟，是不是ok呢？其實法律只看兩個事情，一是行為，二是資金流向。如果其本質上還是與ICO一樣，是一種募資方式或者變相融資方式，那麼不管叫什麼名字，我國都會將它歸結到實質上的ICO，在我國實際上是違法、是要取締的。

資金流向這一問題，相應的證據鏈會比較長。首先是從被害群眾，也就是我們所說的“幣東”用法幣購入某種幣開始。隨後這個幣又增值到了多少，又換了什麼幣，再看這些幣又到了誰的兜裡，最終換成了什麼樣的貨幣。此時有人會問，如果換成外國貨幣是否可以呢？其實外國貨幣在中國也是被稱為法幣的。因此我們只需要看整個流程後是否由錢換成了錢，以及究竟進了誰的口袋，這個十分關鍵。

03 區塊鏈應用的法規紅線與黃線

說實話，大家都是聰明人，肯定不會冒著違法犯罪的風險在國內去操作此類活動。所以各種各樣的變種就出現了，比方說到新加坡做一個基金會、到日本去參與一個牌照的獲取，或者是到歐盟參加一些活動從而取得牌照，或者直接在直布羅陀、布魯塞爾之類的地方拿一個牌照回來。可以說是八仙過海，各顯神通。

我們從不反對華人在世界範圍內進行此類投資及嘗試，而且在全世界範圍內尋找政策和法律窪地，是從事國際事業的必須。但有一個非常關鍵的內容，即不能把在國外發行的ICO和產品，再賣回給中國內地居民。

不要去抱怨法律為什麼如此嚴苛，其實全世界任何國家的法律，基本都以長臂原則作為管轄原則。當行為人侵害我國公民或國家利益，或者是位於我國管轄範圍內無論侵犯了誰的利益，都應該受到我國法律的管制。因此無論是中國、日本、新加坡還是美國，都會對侵害本國人的利益，或發生在本國的犯罪行為進行打擊。

對於華人創業者而言，最關鍵的就是不要做出口轉內銷的事情，要做好KYC。至於應該做到什麼程度，需要根據對中國法律的觀察，並結合其他亞洲國家的法律法規，我們認為，起碼不能在自己的網站上出現中文網頁，如果出現中文的網頁，那麼對不起，這是不被允許的。

其次是不能在中國做一些相關路演或者介紹宣傳。颯姐見過最奇葩的案例是在中國僱傭了許多傳銷團隊去人傳人，那將涉及刑法第224條之一的組織領導傳銷活動罪。關於這一情況，司法實踐中已經有現實案子發案了。

除了剛才說到的刑法第224條之一的法律風險外，對於國外發回來的幣，如果是空氣幣，也就是說只有一個idea，但是它的可行性報告並沒有獲得市場普遍認可，那麼還可能會面臨刑法第266條詐騙罪的風險。

詐騙罪是非常古老的罪名，它在全世界已經有了上千年的歷史。而關於欺詐和詐騙之間的界分，實際上是非常不明顯的，我們很難明確一個人是否有欺詐的想法。就這一問題，許多人研究了一輩子，也未能研究出一個準確的結論。因此我們要說，一個專案到底是真是假，有沒有欺騙的故意，這個真和假的標準實際上是極不統一明確的。

目前的司法實踐中，主要是依據這樣一個標準，即看公司的CTO以及團隊其他人的專業背景、學歷背景。其CTO及主要高管是否在大型IT公司擔任過主管以上職位，且超過一定年限，比如3到5年。如果確實如此，那麼我們認為他具有從事相應技術開發的能力。在這種情況下，我們不一定會用詐騙的故意來認定他的行為。

洗錢，則是一個國際化的問題。如果行為人僅僅侵犯了中國的法律，那麼，當他人在國外時，不一定會受到全世界的追捕；但如果他觸犯的是洗錢犯罪，或者為恐怖組織融資這樣的罪名，那麼全世界的刑警都不會放過他。